CINCO VERDADES INCÓMODAS DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL EMPLEO

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Algunas cosas generales.

A inicios de abril fue publicada la ley 21.227, llamada irónicamente “Ley de Protección al Empleo”. Esta formaba parte de paquete de medidas que el gobierno denominó “Plan de Emergencia Económica”, que reconoce tres ejes centrales:

“ (1) reforzar el presupuesto del sistema de salud; (2) proteger los ingresos familiares; y (3) proteger los puestos de trabajo y a las empresas que los generan.
Este Plan contiene, entre otras, medidas orientadas a proteger el empleo, estableciendo de forma excepcional y transitoria propuestas que permitan mantener las fuentes de empleo junto con otorgar las holguras suficientes para que las empresas puedan recuperarse después de la crisis. ”1

La ley fue tramitada rápidamente, bajo el estricto manejo de los tiempos legislativos por parte del Ministerio del Trabajo. El resultado ya ha sido comentado varias veces, una ley que permite a las empresas suspender la relación laboral de las y los trabajadores o reducir su jornada de trabajo de manera unilateral, cuando, como reza el artículo 1 de la ley, medie un acto de autoridad “que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios contratados” o cuando se produzca un acuerdo entre las partes.

El resultado ha sido que grandes empresas, empresas multinacionales y grandes conglomerados han usado las opciones que se crearon reclamando que la ley nunca fue hecha solo para beneficio de pequeñas y medianas empresas. La siguiente tabla muestra como se distribuyen los trabajadores “acogidos o beneficiados”.2

Elaborado por Bocardo, Giorgio en base a informe Ministerio del Trabajo al 23 de abril de 2020.

Hay casos emblemáticos que han dado cuenta de las objeciones a la aplicación de la ley, Starbucks, Cencosud, Ripley, clubes de fútbol, entre otros, han abierto la discusión ética y política del caso. En rigor hay que reconocer que esta nunca fue una ley de protección del empleo pro pyme, nunca estuvo así en su origen y la discusión parlamentaria da cuenta de lo mismo. En una reciente entrevista los asesores de la Ministra del Trabajo han salido a aclarar el punto “… dos asesores del gabinete de la ministra Zaldívar explicaron a CIPER que nada impide que las grandes empresas usen esta ley y que nadie revisa que efectivamente estén en riesgo, porque, en el fondo, se trata de “un pacto de buena fe”. El único camino que tienen los trabajadores que se sientan perjudicados, dijeron, es que demuestren ante la justicia que se trataba de empresas económicamente sanas”.3

La discusión no es menor pues los “beneficios” a los que acceden los trabajadores están financiados con cargo a los fondos que administra la Administradora del Seguro de Cesantía, suplementados con $2.000 millones de dólares (volveremos sobre este monto en el apartado siguiente)4. Entonces la pregunta política es pertinente, ¿El monto suplementado y el sobreesfuerzo que asumen las y los trabajadores se hace  verdaderamente en pos a cuidar el puesto de trabajo, o como una forma de resguardar a la empresa, aún cuando esta tenga capital, solvencia y cuantiosas utilidades acumuladas?. La pregunta acerca de la focalización del gasto y la política pública surge por si sola. El estado se ha jugado, una vez más por cubrir a los que se cubren solos.

Algunas verdades incómodas de la ley.

Primera verdad incómoda.

Digamos las cosas por su nombre, Paulmann tiene razón, más allá del llamado ético de la aplaudida columna de Matamala5 , la ley 21.227 nunca fue pensada como una ley para las pyme. En el proyecto del gobierno nunca se hizo mención a esa condición, en la tramitación parlamentaria, en la discusión en las Comisiones de Trabajo y Hacienda del Senado, ni en la Comisión de Trabajo de la Cámara no se presentó indicación alguna en tal sentido. La única que pudiera tener un tinte “redistributivo” fue una de un grupo de diputados de oposición en el sentido de establecer que para los trabajadores con remuneraciones superiores a $1.000.000 las prestaciones debían hacerse con cargo exclusivo a su cuenta individual de cesantía (CIC, en el Seguro), y para las rentas inferiores a ese monto, al Fondo Solidario. De las pyme y de restricciones para las grandes empresas, nada, en todas las actas de discusión de la ley, ni una palabra, ni una indicación sobre el particular.

Segunda verdad incómoda.

La propuesta del gobierno y lo que los legisladores aceptaron, nunca estuvo destinada a promover la entrega de algún aporte directo a las familias de las y los trabajadores afectados por las falencias económicas traídas por la pandemia. La herramienta siempre fue el pago de prestaciones con cargo a los fondos del seguro de desempleo, las indicaciones que surgieron en el camino apuntaban a “detalles”, como el uso de licencias médicas, el pago de las cotizaciones y otras y a la intervención de los sindicatos en la autorización de los pactos de suspensión de relación laboral. Al gobierno y a todas las bancadas parlamentarias les pareció razonable que en medio de la crisis los trabajadores pagaran de su cargo los costos. Y si alguno nos quiere decir lo contrario, las actas de las comisiones que dan cuenta de la historia de la ley, nos dicen lo que pasó en realidad. En sencillo, y por incómodo que resulte, el objeto de esta “herramienta de protección social”, nunca fue la entrega de aportes a los trabajadores, cuestión recién se está discutiendo ahora en el congreso.

Tercera verdad incómoda, vistiendo un santo para desvestir a otro…

Lo que tampoco se ha abierto a la discusión es una delicada maniobra de redestinación de fondos públicos para financiar este favorcillo a las grandes empresas. El Fondo Solidario de Cesantía, ha recibido un suplemento de US$ 2.000.000.000 (dos mil millones de dólares) para el pago de las prestaciones de la ley. ¿Alguno pensará que se trata de un esfuerzo fiscal adicional para la crisis? No, nada de eso. Ese dinero, equivalente a $1.704.060.000.000 al valor del dólar observado del 1 de abril, fue redestinado desde el Fondo de Reserva de Pensiones 6. El informe financiero presentado al Senado, aprobado por unanimidad de la Comisión de Hacienda señala: “Se autoriza a comprometer desde el Fondo de Reserva de Pensiones, mediante resolución exenta de la Dirección de Presupuestos, la cantidad de recursos necesaria para contribuir a la sustentabilidad del Fondo de Cesantía Solidario, lo cual será utilizado para el financiamiento de las prestaciones de cesantía definidas en la presente ley. En todo caso, no podrá ser superior a $2.000 millones de dólares, moneda de los Estados Unidos de América. Estos recursos deberán ser reintegrados al Fondo de Reserva de Pensiones en un plazo máximo de diez años, contados desde la fecha en que se ejecutó cada uno de los retiros, aplicando una tasa de interés equivalente a la tasa de endeudamiento del Fisco a igual plazo“. Ante la Comisión de Hacienda de la Cámara el Informe financiero presentado y aprobado por la unanimidad de sus integrantes contenía los mismos conceptos 7.

Pero, ¿Qué es el Fondo de Reserva de Pensiones?.

El Fondo de Reserva de pensiones fue creado el año 2006, según señala la página web del Ministerio de Hacienda “Su creación responde al nuevo escenario demográfico caracterizado por una mayor esperanza de vida y un aumento de la población de tercera edad, lo que implica un desafío para el Estado por cuanto se proyectan mayores costos previsionales futuros, sumado a la necesidad de garantizar pensiones básicas solidarias a quienes no han logrado ahorrar lo suficiente para su jubilación” 8. Vale decir, el FRP es el gran puntal del denominado pilar solidario del rol subsidiario del estado en materia de pensiones. En sencillo, lo que se ha hecho es, retirar dinero de pensiones asistenciales para financiar el período de crisis, pero ese dinero, deberá volver a ese fondo, para eso, en el Senado se aprobó que esa devolución se hiciera en un plazo de 10 años, puesto que, según el informe del Ministerio de Hacienda en ese período no se compromete la estabilidad del FRP. Si, el amigo lector ha entendido bien, el gran “aporte” que sustenta las prestaciones de la ley de protección al empleo proviene del fondo de pensiones asistenciales del estado, negocio redondo para el gran empresario, al final, las opciones de aumentos de las pensiones futuras serán las que paguen parte de esta crisis.

El único gasto adicional para el fisco, según lo informado por el Ministerio de Hacienda al Senado, corresponde a la contratación de tres profesionales: “Un analista de Quality Assurance (300 Horas-Hombre), un desarrollador React.js (600 Horas-Hombre) y un desarrollador.NET (600 Horas-Hombre). El costo de contratar estos profesionales asciende a $ 42.435.000 anuales” 9.

Ocurre entonces que nos desangramos y enojamos por la falta de prudencia, de decoro, de criterio, de ética, etc de las grandes empresas que usan estas reglas a su favor. ¿Nos hemos de extrañar?.

La ortodoxia de las escuelas de negocios les ha enseñado a los gerentes y administradores a estimar y calcular el rendimiento del negocio, para ello se desarrollan varios indicadores o razones financieras destinadas a evaluar la rentabilidad, reducir gastos y costos, maximizar eficiencia y un largo etc. A la empresa exitosa se le mide por sus indicadores, a los gestores también. Al final los números mandan y si en eso necesita tomar una herramienta legal para reducir el gasto de operación, lo hará, no le quepa duda que así será.

¿Podemos exigir un comportamiento distinto al dueño del capital?  La conducta desplegada por la elite empresarial chilena nos dice que no, que la autorregulación es una quimera. Los casos de perdonazos tributarios, compras de empresas fantasmas, colusión de precios, el tránsito desvergonzado de personas entre cargos de estado y directorios y consultoras de empresas, nos dicen que podemos esperar de la gran empresa en Chile.  Entonces nuestra opción es, o los mandamos a clases de ética o regulamos las cosas como corresponde.  A quién le corresponde esa tarea, al gobierno, a los legisladores, ninguno lo ha hecho en este caso.

Cuarta verdad incómoda.

La ley 21.227 establece una restricción respecto de empresas que no pueden acogerse a la ley de protección del empleo. Estas son las que están comprendidas en la Resolución Exenta 88 del 6 de abril de 2020 de las subsecretarías de Hacienda y Trabajo, dictada en virtud del artículo 1 de la ley 21.227, esta determinó una serie de empresas o actividades que debían seguir operando en razón de los servicios que prestan, entre ellas las actividades vinculadas a la salud, suministro de servicios básicos, insumos de primera necesidad para la población, venta de alimentos y las empresas proveedores y las cadenas de abastecimiento de estas actividades. Todas estas empresas no podrían acogerse a la ley, a cambio la propia ley les concedía una condición especial consistente en la ampliación temporal del ius variandi, autorizando a estas empresas para modificar unilateralmente los servicios contratados sin que esto implicara vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

El 7 de abril de 2020 el gobierno ingresó un proyecto de modificación de la ley 21.227, el que fue terminado de tramitar el 6 de mayo, en el proyecto original se incluyó la posibilidad de incluir a estas empresas entre aquellas que se pueden acoger a las condiciones de la ley y que por tanto podrán suspender relación laboral o disminuir jornadas de trabajo. En la última fase de discusión del proyecto, el gobierno ingresó una indicación que fue aprobada establece un nuevo inciso final del artículo 3 que señala “No podrán acogerse a los beneficios y efectos de la presente ley, los trabajadores cuyos servicios sean necesarios para aquellas actividades excluidas de paralización por parte de la autoridad, pudiendo, por el contrario, acogerse los trabajadores cuyos servicios no sean necesarios para la continuidad de dichas actividades”. Aquí es donde se abre una discusión que será resuelta directamente por las empresas.

A modo ejemplar veamos que dijo el Senador Letelier en la sesión del 8 de abril, señaló:

“…cuando hay actos de autoridad, algunas empresas igual deben seguir funcionando, ¡igual! Por ejemplo, la industria de alimentos, los supermercados, las farmacias van a tener la obligación de continuar operando. La ley establece que tales empresas quedan excluidas de las prestaciones de la misma ley.

Pero la experiencia que ha habido en estos días muestra que en algunas de las empresas que deben seguir funcionando se necesita menos personal o hay trabajadores que no cumple funciones. Por ende, se puede reducir o suspender jornada. El propósito de eliminar el inciso final del artículo 3 de la ley es que en tales empresas exista la posibilidad de disminuir la jornada o suspenderla parcialmente para algunos trabajadores. Esto, de hecho, es lo que está pasando en las actividades mineras con las empresas contratistas, entre otras.”

En sencillo, la ley le permitirá a las “empresas que no pueden parar” diferenciar entre trabajadores que cumplen o no labores necesarias para ella para acogerse respecto de ellos a la norma. Veamos como opera esto en el mundo real. En los supermercados, empresas del sector financiero y de seguros, instituciones de salud y otras las empresas y en algunos casos, con acuerdo con los Sindicatos, se ha resuelto no exponer a los trabajadores vulnerables al riesgo de contagio, así, se ha liberado de prestar servicios a quienes están afectados por enfermedades crónicas, mayores de 60 años, trabajadoras embarazadas y otros, conforme a las prevenciones del Colegio Médico y otras instituciones. Esos trabajadores hoy entran en la condición de “no necesarios para la actividad de la empresa”. El legislador le está regalando un laboratorio para hacer ingeniería de procesos y ajustar dotaciones a las empresas; quienes hoy están en sus casas, a resguardo del contagio, deberán volver a trabajar, so riesgo de ser considerados innecesarios para la actividad de la empresa. Esos trabajadores se pueden considerar en la lista de los prescindibles en el mediano plazo.

No olvidemos además que las empresas que deben mantener la operación en virtud de lo ya expresado tienen la facultad de modificar de manera unilateral los servicios contratados (Artículo 20 de la ley 21.227), una potente excepción al ius variandi que contempla el artículo 12 del Código del Trabajo.

Dos herramientas unidas… Más herramientas para el management patronal…

Durante la tramitación de la reforma a la ley 21.227, la llamada “ley corta”, en el tercer trámite constitucional se agregó una restricción para que las empresas se puedan acoger a la ley. El nuevo artículo 30 señala:

“Artículo 30.- Las empresas que se acojan a la presente ley y que estén organizadas como sociedades anónimas de conformidad a la ley N°18.046, no podrán, durante el tiempo en que presenten contratos de trabajo suspendidos, repartir dividendos entre sus accionistas según lo disponen los artículos 78 y 79 de dicho cuerpo legal, por el ejercicio del año tributario correspondiente al cual se aplicó la referida suspensión.

No podrán acogerse a la presente ley, las empresas controladas por sociedades que mantengan capitales o empresas relacionadas en territorios o jurisdicciones con régimen fiscal preferencial a los que se refiere el artículo 41 H de la Ley sobre Impuesto a la Renta.”.

Veamos como podrá operar en la práctica. En general las grandes empresas, las que están hoy en la mira se organizan en complejos entramados de sociedades. La matriz suele ser una Sociedad Anónima, donde se concentran las utilidades, las demás empresas filiales, o unidades de negocio tienen otras formas jurídicas, que suelen no ser S.A.

Revisemos dos casos que nos han llamado la atención en la semana10.

Ripley es un conglomerado de empresas liderado por la matriz Ripley Corp S.A., empresa controlada por la Sociedad de inversiones R Matriz Limitada. La gestión de las diferentes áreas o unidades de negocio está desarrollada por sus empresas filiales, que no son S.A., por ejemplo la empresa Ripley Store gestiona y administra tiendas Ripley y se acogido a la ley 21.227 con 3.170 trabajadores. Ripley Store es una Sociedad de Responsabilidad Limitada, por tanto, la tan aplaudida restricción legal recién aprobada no le alcanza. Ripley Store Ltda, ha actuado y lo hará dentro de la ley, nada podrá, legalmente reprocharse de su conducta.

Cencosud ha llamado la atención por su multimillonaria distribución de resultados. La matriz es una S.A., una vez más, sus unidades de negocio son administradas y desarrolladas por otras empresas con formas legales distintas a la S.A. Ahí está como ejemplo Johnson Administradora Limitada, la misma empresa que recordamos por el perdonazo tributario de años atrás se ha acogido a la ley 21.227 con 2023 trabajadores. En el mismo conglomerado encontramos a Paris Administradora Ltda, quien se acoge a la ley con 1758 trabajadores. Ninguna de las dos ha actuado fuera de la ley, ni siquiera con el aplaudido nuevo artículo 30.

Lo que tenemos acá es una técnica legislativa deficiente, la restricción podría haberse impuesto para el conglomerado completo, y no solo para la S.A. donde se concentran las utilidades (la matriz). El error en este caso pasa por no conocer la realidad material sobre la que se legisla, o suponer, que las empresas son entes únicos que no se organizan sobre estos entramados de propiedad. En cualquiera de los casos, la falta del legislador es grave, creamos normas con sanciones que no podrán ser aplicadas, simplemente, porque fueron mal implementadas.

Pero, esto ¿Es la primera vez que ocurre? No. Vamos unos años atrás, abril de 2014, en Valparaíso un devastador incendio destruye varios cerros y miles de viviendas. El gobierno generó un bono de $200.000 por familia para que pudiera ser canjeado por ropa y enseres en tiendas Paris, Falabella y Ripley. Pues bien, la empresa Ripley Store Valparaíso, en esos años había sido condenada por prácticas antisindicales y tenía prohibición de contratar con el estado (una sanción especial establecida en la ley de compras públicas para estos tipos de infracciones laborales). ¿Cómo pudo hacerlo? De la misma forma que ahora, Ripley Corp contrató con el estado, porque no tenía imposibilidad de hacerlo, Ripley Store terminó vendiendo a nombre de la matriz, en definitiva, la prohibición legal fue violada por la estructura legal de la empresa.

El problema es el mismo, las sanciones o prohibiciones se establecen respecto de empresas determinadas y no se comunican a las otras entidades relacionadas, salvo que se establezca por ley. Nuestro congreso ha hecho gala de una técnica legislativa deficiente, con soluciones rápidas y efectistas… Como canta Fito, hecha la ley, hecha la trampa…

Al final.

Estos días ha sido larga la ronda de parlamentarios, periodistas y diversos actores reclamando contra la actitud de Paulmann, Latam y de otras empresas que los han defraudado en medio de la crisis. El ministro Briones, el Senador Kast y el propio Presidente Piñera, han “lamentado” estas conductas. Nos da pudor sus declaraciones pusilánimes, como si fueran comentaristas de la realidad cotidiana.

El corolario es triste, las elites legislan para ellos, no existe oposición, y la que está, termina actuando con una omisión culposa que permite que al final las cosas sigan como siempre. 

Cristián González Santibáñez
Equipo asambleapopular.cl


1.- Mensaje del proyecto de ley ingresado al Senado el 25 de marzo de 2020.
2.- Mas detalles en la presentación del informe del Ministerio del Trabajo de 27 de abril, disponible en https://www.mintrab.gob.cl/wp-content/uploads/2020/04/PPT-LEY-PROTECCI%C3%93N-DEL-EMPLEO-prensa-27.04.2020-2.pdf
3.- https://ciperchile.cl/2020/04/26/asesores-de-la-ministra-del-trabajo-explican-por-que-grandes-empresas-pueden-acogerse-a-la-suspension-de-remuneraciones/
4.-https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7744/HLD_7744_e47ba7d45468d4ea63633103d9452aed.pdf
5.- https://www.latercera.com/la-tercera-domingo/noticia/columna-de-daniel-matamala-perfectamente-legal/WGIYIVMSMVC2NF3DNMYPHFLKC4/
6.-
7.- “INCIDENCIA EN MATERIA FINANCIERA O PRESUPUESTARIA DEL ESTADO En relación al mayor gasto fiscal inducido por el proyecto de ley: a. La implementación de esta iniciativa requiere la modificación del “Contrato de Trabajo Electrónico”, lo que implica hacer modificaciones en el portal electrónico “Mi DT”. Para esto, se necesitará contratar a 3 profesionales informáticos: – Analista de Quality Assurance (300 Horas-Hombre) – Desarrollador React.js (600 Horas-Hombre) – Desarrollador.NET (600 Horas-Hombre) El costo de contratar estos profesionales asciende a $42.435 miles anuales. b. El gasto necesario para asegurar la sustentabilidad del Fondo de Cesantía Solidario será reintegrado al Fondo de Reserva de Pensiones en un plazo máximo de 10 años, con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, por lo que el artículo 21° del proyecto de ley no irrogará un mayor gasto fiscal. Sin perjuicio de lo anterior, la aplicación de esta disposición requerirá el retiro en la magnitud que defina un estudio actuarial desarrollado para este efecto, de hasta US$2.000 millones del Fondo de Reserva de Pensiones durante su primer año de vigencia. Lo anterior, representa transacciones entre activos financieros del fisco, por lo cual, no afecta su patrimonio neto. De acuerdo a lo anterior, el presente proyecto de ley irrogará un mayor gasto fiscal de $42.435 miles anuales” Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, páginas 6 y 7.
https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7744/HLD_7744_5fc736c5417e125533e0bf8b6fab02db.pdf
8.- https://www.hacienda.cl/fondos-soberanos/fondo-de-reserva-de-pensiones.html
9.- Historia de la Ley N° 21.227, página 27. https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7744/HLD_7744_b7c7d6fcbf62c703f7667ed5e33df751.pdf
10.- La información de las empresas que se comentan está tomada desde las web corporativas de cada una de ellas y contrastada con https://www.svs.cl

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One thought on “CINCO VERDADES INCÓMODAS DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL EMPLEO”

  1. Bueno amigos les falto lo respecto a los jubilados que siguen trabajando y que esta ley de proteccion al empleo, los excluye del supuesto “beneficio “. No se si tienen un reportaje a parte sobre esto. si es asi mis disculpas .

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